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張貼者： |
總編輯翁立民
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| 時間： |
2018/12/18 下午 10:56:00
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法官林孟皇 回應168周報《向華天看新聞》 (民國100.9.23)
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內容： |
向華天 看新聞
股票軟體沒罪 法院可以判活人有罪嗎？
法官林孟皇的荒唐十三
閒來無事，檢閱林孟皇法官的一個判決文，簡直虎頭蛇尾，空有99%的精采論述，卻在最後丟下一粒老鼠屎，成為一個荒唐的判決。
勤於著述的林孟皇，以司法改革為職志，經常一出手就是萬言書，算是法官族群中最有反省能力的文人。我看他在審判「投信投顧法」的一項判決書中，引經據典，根據憲法、根據大法官解釋、根據立法院公報、根據美國法律典故的定義，都說明了「投資顧問」是來自於「個人化的互動」服務，最後卻引用金管會一份毫無法律地位的公函，擊敗所有優位的法律。
壓力團體間接控制審判
連宗教法庭時代都不如
換句話說，所有的道理都是廢話，毫無道理的金管會公函反成聖旨，行政權擴及司法權，法官自甘墮落為統治者的祭司，林孟皇身為最有反省能力的法官，尚且不能獨立審判，由此可知，法院開庭根本都是在做戲，他的判決書未必是寫給上級法院看的，但確定是寫給行政權威看的。司法向行政權威低頭，行政機關圖利投顧業等壓力團體，壓力團體間接控制審判，我國的司法獨立性，連宗教法庭時代都不如。
程式軟體發明家
禁用主觀創作程式
這份判決書最精彩的是，林孟皇在判決之前真的去收集各種資料，我推測他的動機，應該不是為了炫耀自己用功研究，而是為了正確判決，可是最後卻選了一個荒唐的判決，所有的大公大道於是變質為炫耀自己博學而已。用一句林孟皇自己的名言：「晚上能睡得著嗎？」
為了指控這一份判決，我是最先睡不著的人，失眠到清晨四點，因此也決定給林孟皇一篇判決文，內容如下：
查林孟皇法官判決書，是針對資訊業者發明股票期貨的決策軟體，提供消費者避險獲利，判決書確定發明家的主觀智慧汙染程式軟體的純淨性，因此違反投信投顧法。而其判決，雖然空言表示遵奉634號釋憲文，尊重人民經濟抉擇的自由，也保護人民取得資訊的自由，甚至也炫耀其對「投信投顧法」的典故已有研究，確認「投資顧問」的要件是具備「個人化信賴關係的服務」，但是卻認定軟體銷售者是使用者的投資顧問，即使銷售者與使用者不認識，沒有個人化關係，沒有信賴關係，沒有互動聯繫，然而銷售者的靈魂還是做了使用者的顧問。
這個判決，顛倒是非。
大哉 十二項精彩公論
被一項細微解釋推翻
依照目前實務上的社會背景來看，外資等法人機構皆以決策軟體坑殺散戶獲利，憲法保障一般大眾有權享受同等權利、選用優越的商品做為抉擇工具，這是人民的權利，卻被細微的技術性解釋，剝奪人民的自由權。
林孟皇法官判決書中敘述以下論點：
1. 司法院釋字第634 號解釋，將提供「一般性證券投資資訊」之行為排除於證券投資信託及顧問法規範。
2. 罪刑法定原則為普世價值，必須在行為人能於事先可預見或可預計的情況下，始得適用刑法，科處行為人的罪與刑。
3. 空白刑法補充法令之變更是由於事實環境之變更所為，即應認為非屬法律變更。（林書楷，資本市場刑法－以內線交易及操縱市場罪為中心，月旦財經法雜誌第23期，第61頁）
4. 「投資顧問」的定義，參考美國一九四０投資顧問法，僅以未經篩選之資料，為客觀事實之報告，則不屬「投資顧問」。
5. 依美國聯邦最高法院在Lowe v. SEC 所闡釋之看法，係注重證券投資顧問與客戶間之關係，亦即基於美國投資顧問法之立法歷史，該法以保障投資顧問與客戶間之信賴為核心，因此，僅有當證券投資顧問與客戶間具有「個人化關係」時，始為受法律限制之證券投資顧問。
6.而所謂之「個人化關係」，係指證券投資顧問與客戶間已達某種親密程度，使客戶會對該證券投資顧問產生信賴。例如，證券投資顧問提供之投資建議係針對客戶之具體情形量身訂作，客戶得以合理期待證券投資顧問提供合理性之服務，即屬該當。
7.至於當投資建議係向一般大眾發出時，儘管有些投資者亦可能會信賴這些投資建議，但此種信賴可能係不合理的，投資者應知悉這些投資建議並非針對他們個人作出，並不一定符合他們各自之財務狀況及需求，他們最好還是多聽聽其他建議以進行比較，是否採納這些建議取決於投資者自身之決策能力，法律在此即不用提供特別之保護。（彭冰，證券投資顧問監管與言論自由，月旦民商法第19期，第187-191 頁）。
8. 美國聯邦最高法院以投資建議者或出版商是否享有「個人利益或利害關係」，或是否提供「個人化服務」為判斷標準，亦即著重於「投資建議者與客戶間之關係」之論點，固較我國司法院釋字第634 號解釋以「服務內容」作為判斷標準明確（張心悌，證券投資顧問事業之定義─兼論大法官會議第634 號解釋，月旦民商法第19期，第177 頁；彭冰，同前，第194 頁）。
9. 在我國相關法制就「投資顧問」定義如仍有不明確之處時，『證券投資顧問』之定義」（立法院公報第93卷第34期，頁257），亦即我國法制自始即以美國法制作為立法理由，則我國司法實務自得在不違反司法院釋字第634 號解釋意旨之前提下，以美國證券實務之作法作為解釋適用「投資顧問」業務之參考。
10.「投資顧問」行為不限於「出版品」或「講習」，「投資分析軟體」屬於準文書。
11. 金管會於100 年5 月5 日以函文針對銷售證券投資分析軟體、期貨交易分析軟體所作「非法投顧認定原則」，雖屬主管機關依職權所作之解釋性函示，而屬行政規則之性質，仍得類推適用空白刑法補充法令。
12. 程式交易，則係程式設計者利用程式語言撰寫資訊軟體，操作該程式決定投資策略，排除個人心理因素之介入，透過程式演算方式，將市場資料轉換成決定投資策略之資訊，透過電腦執行程式交易軟體，並配合自動下單功能，以機械式之方式進行買賣策略之執行。
13. 程式交易之全部參數，使用者如果不能變更，即摻有程式設計者對市場趨勢判斷，應認即屬交易或投資之研究分析意見或推介。
科學與憲法殞滅
幽靈電腦大審判
最後這一項，就是林孟皇的荒唐十三，有了最後一項，前面的憲法、大法官解釋、立法院公報、美國立法典故…，全部不重要。因為金管會的意思是說，資訊軟體賣給我們，那軟體裡面就有程式設計者對市場趨勢判斷，所以就是投資顧問的行為。
那麼請問，程式設計者如果死亡了，我們還在使用這個軟體買賣股票，誰是我的顧問？是一個靈魂嗎？要審判幽靈嗎？
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