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股名/代碼：	精采回顧展
新聞來源：	☆168 周報
日期：	2018/12/18 下午 10:35:00
標題：	法官林孟皇回應168周報《向華天看新聞》 (民國100.9.23)
內容：	向華天看新聞股票軟體沒罪法院可以判活人有罪嗎？法官林孟皇的荒唐十三閒來無事，檢閱林孟皇法官的一個判決文，簡直虎頭蛇尾，空有99%的精采論述，卻在最後丟下一粒老鼠屎，成為一個荒唐的判決。勤於著述的林孟皇，以司法改革為職志，經常一出手就是萬言書，算是法官族群中最有反省能力的文人。我看他在審判「投信投顧法」的一項判決書中，引經據典，根據憲法、根據大法官解釋、根據立法院公報、根據美國法律典故的定義，都說明了「投資顧問」是來自於「個人化的互動」服務，最後卻引用金管會一份毫無法律地位的公函，擊敗所有優位的法律。壓力團體間接控制審判連宗教法庭時代都不如換句話說，所有的道理都是廢話，毫無道理的金管會公函反成聖旨，行政權擴及司法權，法官自甘墮落為統治者的祭司，林孟皇身為最有反省能力的法官，尚且不能獨立審判，由此可知，法院開庭根本都是在做戲，他的判決書未必是寫給上級法院看的，但確定是寫給行政權威看的。司法向行政權威低頭，行政機關圖利投顧業等壓力團體，壓力團體間接控制審判，我國的司法獨立性，連宗教法庭時代都不如。程式軟體發明家禁用主觀創作程式這份判決書最精彩的是，林孟皇在判決之前真的去收集各種資料，我推測他的動機，應該不是為了炫耀自己用功研究，而是為了正確判決，可是最後卻選了一個荒唐的判決，所有的大公大道於是變質為炫耀自己博學而已。用一句林孟皇自己的名言：「晚上能睡得著嗎？」為了指控這一份判決，我是最先睡不著的人，失眠到清晨四點，因此也決定給林孟皇一篇判決文，內容如下：查林孟皇法官判決書，是針對資訊業者發明股票期貨的決策軟體，提供消費者避險獲利，判決書確定發明家的主觀智慧汙染程式軟體的純淨性，因此違反投信投顧法。而其判決，雖然空言表示遵奉634號釋憲文，尊重人民經濟抉擇的自由，也保護人民取得資訊的自由，甚至也炫耀其對「投信投顧法」的典故已有研究，確認「投資顧問」的要件是具備「個人化信賴關係的服務」，但是卻認定軟體銷售者是使用者的投資顧問，即使銷售者與使用者不認識，沒有個人化關係，沒有信賴關係，沒有互動聯繫，然而銷售者的靈魂還是做了使用者的顧問。這個判決，顛倒是非。大哉十二項精彩公論被一項細微解釋推翻依照目前實務上的社會背景來看，外資等法人機構皆以決策軟體坑殺散戶獲利，憲法保障一般大眾有權享受同等權利、選用優越的商品做為抉擇工具，這是人民的權利，卻被細微的技術性解釋，剝奪人民的自由權。林孟皇法官判決書中敘述以下論點： 1. 司法院釋字第634 號解釋，將提供「一般性證券投資資訊」之行為排除於證券投資信託及顧問法規範。 2. 罪刑法定原則為普世價值，必須在行為人能於事先可預見或可預計的情況下，始得適用刑法，科處行為人的罪與刑。 3. 空白刑法補充法令之變更是由於事實環境之變更所為，即應認為非屬法律變更。（林書楷，資本市場刑法－以內線交易及操縱市場罪為中心，月旦財經法雜誌第23期，第61頁） 4. 「投資顧問」的定義，參考美國一九四０投資顧問法，僅以未經篩選之資料，為客觀事實之報告，則不屬「投資顧問」。 5. 依美國聯邦最高法院在Lowe v. SEC 所闡釋之看法，係注重證券投資顧問與客戶間之關係，亦即基於美國投資顧問法之立法歷史，該法以保障投資顧問與客戶間之信賴為核心，因此，僅有當證券投資顧問與客戶間具有「個人化關係」時，始為受法律限制之證券投資顧問。 6.而所謂之「個人化關係」，係指證券投資顧問與客戶間已達某種親密程度，使客戶會對該證券投資顧問產生信賴。例如，證券投資顧問提供之投資建議係針對客戶之具體情形量身訂作，客戶得以合理期待證券投資顧問提供合理性之服務，即屬該當。 7.至於當投資建議係向一般大眾發出時，儘管有些投資者亦可能會信賴這些投資建議，但此種信賴可能係不合理的，投資者應知悉這些投資建議並非針對他們個人作出，並不一定符合他們各自之財務狀況及需求，他們最好還是多聽聽其他建議以進行比較，是否採納這些建議取決於投資者自身之決策能力，法律在此即不用提供特別之保護。（彭冰，證券投資顧問監管與言論自由，月旦民商法第19期，第187-191 頁）。 8. 美國聯邦最高法院以投資建議者或出版商是否享有「個人利益或利害關係」，或是否提供「個人化服務」為判斷標準，亦即著重於「投資建議者與客戶間之關係」之論點，固較我國司法院釋字第634 號解釋以「服務內容」作為判斷標準明確（張心悌，證券投資顧問事業之定義─兼論大法官會議第634 號解釋，月旦民商法第19期，第177 頁；彭冰，同前，第194 頁）。 9. 在我國相關法制就「投資顧問」定義如仍有不明確之處時，『證券投資顧問』之定義」（立法院公報第93卷第34期，頁257），亦即我國法制自始即以美國法制作為立法理由，則我國司法實務自得在不違反司法院釋字第634 號解釋意旨之前提下，以美國證券實務之作法作為解釋適用「投資顧問」業務之參考。 10.「投資顧問」行為不限於「出版品」或「講習」，「投資分析軟體」屬於準文書。 11. 金管會於100 年5 月5 日以函文針對銷售證券投資分析軟體、期貨交易分析軟體所作「非法投顧認定原則」，雖屬主管機關依職權所作之解釋性函示，而屬行政規則之性質，仍得類推適用空白刑法補充法令。 12. 程式交易，則係程式設計者利用程式語言撰寫資訊軟體，操作該程式決定投資策略，排除個人心理因素之介入，透過程式演算方式，將市場資料轉換成決定投資策略之資訊，透過電腦執行程式交易軟體，並配合自動下單功能，以機械式之方式進行買賣策略之執行。 13. 程式交易之全部參數，使用者如果不能變更，即摻有程式設計者對市場趨勢判斷，應認即屬交易或投資之研究分析意見或推介。科學與憲法殞滅幽靈電腦大審判最後這一項，就是林孟皇的荒唐十三，有了最後一項，前面的憲法、大法官解釋、立法院公報、美國立法典故…，全部不重要。因為金管會的意思是說，資訊軟體賣給我們，那軟體裡面就有程式設計者對市場趨勢判斷，所以就是投資顧問的行為。那麼請問，程式設計者如果死亡了，我們還在使用這個軟體買賣股票，誰是我的顧問？是一個靈魂嗎？要審判幽靈嗎？

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	(第 1 篇) 總編輯翁立民於 2018/12/18 下午 10:36:00 說：
	回應向華天看新聞文：林孟皇（時任臺北地方法院法官民國 100.9.23）日前，筆者收到168周報總編輯翁立民先生的傳真，表示該周報將刊登「向華天看新聞」一文，該文評釋筆者所承審某件有關違反證券投資信託及顧問法的判決。作為臺北地方法院金融專庭法官的一員，筆者雖久未買賣股票，卻必須對於財經動態有一定程度的瞭解。因此，雖然筆者素知168周報的辦報動機、風格及手法仍有待社會檢驗，仍願意一本多年來推廣法治教育的熱忱，對於該文作如下的回應，以正視聽。向華天先生起碼看過判決文首先，筆者作為司法工作者，必須遵守法官倫理規範。而法官倫理規範的要求之一，就是不得對於已繫屬或即將繫屬的司法案件發表評論，尤其是自己承審的案件。本件五位被告雖然都自白犯罪，且已經判決，但因判決仍未定讞，按理筆者不適合就此發表看法。不過，既然有人因為誤解而批評該判決，為釐清是非，在不妨害當事人上訴利益的情況下，筆者僅就判決理由已有敘明卻遭誤解的部分予以說明，這也符合倫理規範的規定：法官就職務上的公開解說，不受「法官不語」誡命的拘束。其次，我國司法公信力一向不佳，其原因眾多。一方面固然是司法人員自身努力不夠，他方面也是國人多缺乏法治素養，道聽塗說、以訛傳訛所致。許多政客、名嘴、媒體記者們在傳達、批評司法議題時，連判決文都沒看過，卻可以講得口沫橫飛，實非民主法治社會應有的作為。「向華天」先生撰寫本文時，雖有意、無意間誤導本判決意旨，卻顯示他起碼有看過判決文了，這當然應予以肯定。說服自己、當事人、和讀者再者，本件五位被告都坦承犯罪，筆者為何還要花費大篇幅說明？一方面是說服自己，他方面也是說服當事人（檢察官、被告）及所有閱讀本判決的閱聽者為何要說服自己？因為這是筆者所承審的第一個類似個案。而作為一位公法研究者，在看到政府以法令管制人民的言論自由、營業自由時，當然必須先進行法律有無違憲的審查。至於為何要說服當事人、閱聽者？因為五位被告雖然都坦承犯行，卻也提出質疑：行政院金管會用發布在後的行政函釋管制程式軟體業者，是否有違反「法律不溯既往」原則？這同時攸關其他類似業者的權益，作為社會紛爭最後仲裁者的法官，自應在判決中儘可能畫出一條清楚的紅線，這也是判決要寫得這麼長的原因。向行政權威低頭是刻意誤導接著，如果各位讀者上司法院網頁查詢瀏覽這份臺北地方法院100年度金訴字第22號刑事判決，就會發覺「向華天」的文章，不是看不懂判決，就是刻意誤導讀者：五位被告並非看盤軟體程式設計者，他們是提供「有價證券價值分析、投資判斷建議」、「直接或間接對個別有價證券提供價值分析或推介建議的功能」、「客觀上有導致個別有價證券證券價值分析之實質效果」，已非屬於一般證券投資資訊，當然應該受到規範。試問：如果他們只是單純銷售看盤軟體，為何需要每天上電視解說？至於該文提到筆者在判決中向行政權威低頭、自甘墮落為統治者祭司的批評，更是刻意誤導，因為該判決並非以行政院金管會的函釋作為主要處罰依據。其實，要檢驗一個人，可以從他過往的相關作為逐一檢視。筆者一向以堅守審判獨立為職志，過去在判決中要求財政部應善盡管制信用卡業者的職責、批評ＮＣＣ未善盡監管電信業者而容任電話詐欺案件的一再發生，以及指摘衛生署並無法源依據將維他命列為藥品予以管制等案例（可參與拙著《羈押魚肉》一書），都是明證。難道是與編輯幽靈辯論本件五位被告並未具有證券或期貨分析師資格，卻從事應經主管機關許可的業務行為，依法當然應予以處罰。而五位被告也都坦承不諱，何以該文要批評是「審判幽靈」？最後要說明的是，筆者所以願意撰文回應，在於服膺自由言論市場中「真理越辯越明」的理念。而真正的自由言論市場，發言者應該自律、自治，具名批評更是基本的要求。問題是：「向華天」是何人？到底筆者在與誰打擂臺？難道是與報社的「編輯幽靈」辯論？附註：筆者只接受全文刊登，不然就別刊登。 **************************** **************************** 編輯台說明向華天是何人？林孟皇先生大文質疑：「向華天」是何人？到底筆者在與誰打擂臺？難道是與報社的「編輯幽靈」辯論？編輯台幾經考慮，仍以不公開筆名「向華天」身分為宜，理由說明如下：新聞自由在台灣的歷史尚淺，口號多於體驗。追溯美國建立新聞自由的生活方式，乃是早年移民社會，原來是無政府狀態，沒有法律束縛，後來逐漸讓法律侵入人民的生活，限制人民的自由，因此當每一個自由權被政府限制的時候，美國法院基於保護人民自由的原始本能，常常站在人民的一邊，與行政權對抗。經過歷史性的諸多判例，政府的行政權，往往被法院判例否決，這是因為政府公務員常被利益團體包圍，也常常為了統治上的便利而限制人民自由，甚至法院發現，行政權威太大，法院的力量微薄，各種不公不義現象非法院所能充分救濟，因此對於媒體批評政府、甚至批評公務員等等即時公益，給予最大的寬容，這也就是三權分立之外，以第四權制衡行政權的概念。回到我國媒體通例，媒體發表文章，常以平衡報導、給予公平發表機會作為目標，但是很少真的實踐。本報自十年前168理財網(www.168abc.net)創立以來，到今天的168周報發行，始終公布負責人真實姓名、個人手機、發表信箱、申訴電話，並且永遠讓大眾有公平的機會在網站上回應文章，以大道公行的態度，面對一切責任，其中包括「保護消息來源」的鐵律。如果任何稿件批評有權威的人，就要以真實姓名面對，必將使得言路阻斷，這是社會災難，也是本報之所難奉行者。本報一切文字，由本報法定負責人負全責，以此為媒體模範。總編輯翁立民敬上

	(第 2 篇) 總編輯翁立民於 2018/12/18 下午 10:47:00 說：
	外資可以用的武器台灣人不准賣民國100年5月5日金管會第1000020068號函超越法律指揮審判外資投信使用電腦程式獲利，已是市場常識，至於用什麼樣高明的程式交易軟體，金管會管不著。但是金管會卻發函給司法院所有的法官，對於軟體設計的方式，進行諸多限制，這些限制雖無法律明文規定，但是卻已經有法官根據金管會的公函，判處多家股市資訊業者有罪。以下摘要民國100年金管會5月5日金管證期字第1000020068號函所示之該會「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之認定原則」，其中第二、（一）及三、（一）之部分：只用一種預設參數就違法二、非法經營證券投資顧問業務之認定原則：（一）銷售證券投資分析軟體，除有四（一）所列情形外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營證券投資顧問業務： 1.未經主管機關許可，反覆銷售證券分析軟體，且該軟體具有對個別有價證券提供價值分析或推介建議之功能（例如：證券投資分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別有價證券之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。 2.直接或間接自委任人或第三人取得報酬。 3.第1 點所列行為與第2 點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。期貨也不行禁設勝利方程式三、非法經營期貨顧問業務之認定原則：（一）銷售期貨交易分析軟體，除有五（一）所列情形外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營期貨顧問業務： 1.未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟體具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議之功能（例如：期貨交易分析軟體內程式已設定特定情況下會提供個別期貨交易契約未來之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位或未來趨勢研判等功能），且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示。 2.直接或間接自委任或第三人取得報酬。 3.第1 點所列行為與第2 點取得報酬之間，依個案具體情節，具有對價關係。